PROYECTO MODIFICACION ART 20 i) Ley Impuesto a las Ganancias

Ganancias: apuran ley para que el impuesto no impacte en las indemnizaciones

     A fin de poner punto final a ciertas "zonas grises", diputados buscan ampliar -de manera taxativa- las exenciones al pago del tributo en caso de resarcimientos especiales por despido a causa de embarazo, matrimonio, maternidad y actividad sindical. Acceda al texto completo de la iniciativa

     En los próximos días, la Cámara de Diputados podría aprobar un proyecto que por ley busca ampliar las exenciones del Impuesto a las Ganancias.

     En este sentido, la iniciativa apunta a eximir del pago del tributo los casos de resarcimientos especiales percibidos por despidos vinculados con embarazo, matrimonio, maternidad y actividad sindical.

     El alivio no es menor, si se tiene en cuenta que la aplicación de dicho impuesto podría llegar a reducir en hasta un 35% el monto percibido.

     De esta manera, con la aprobación del proyecto, impulsado por la Coalición Cívica, se pondría punto final a una importante “zona gris” que presenta la legislación tributaria vigente.

Hasta el momento, son los jueces quienes, de acuerdo con su criterio, deciden si corresponde –o no- dejar a dichas indemnizaciones fuera del alcance de Ganancias.

Si bien la aprobación de la iniciativa sería un paso adelante, expertos consultados por iProfesional.com advirtieron que la propuesta debería contemplar una reforma más abarcativa.

El real alcance del proyecto

     Héctor García, del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, explicó a este medio que “la iniciativa apunta a homogeneizar el criterio a seguir para determinación la retención impositiva sobre una serie de indemnizaciones que concurren en oportunidad de extinguirse el contrato de trabajo”.

En este sentido, destacó que se trata de aquellas percibidas "por la condición de representante sindical, por contar con la presunción de embarazo, maternidad o matrimonio o incluso aquellas que complementen el retiro a través de la contratación de un seguro”, agregó el experto.

Desde TWR Abogados, Tomás Wilson-Rae, precisó que el proyecto “amplía la exención prevista en la ley a casos puntuales de indemnizaciones que no están contemplados actualmente en la norma”.

“Se debe tener presente que el principio rector en la materia es que las exenciones, siempre dentro del principio de razonabilidad, deben ser interpretadas de manera restrictiva”, aclaró Wilson Rae.

En igual sentido, Juan Carlos Cerutti y Gustavo Gabriel Unamuno, socios del estudio Cerutti – Andino y asociados, aseguran que de prosperar, el proyecto pondría límite a una “zona gris” que permitió potenciar la recaudación.

“Entendemos que la modificación es importante y relevante ya que hasta el momento facilita una recaudación en Ganancias que excede el marco de lo que se entiende por utilidad; ya que la indemnización por despido no es una ganancia sino una consecuencia de un daño, el cual está tarifado en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)”, señalaron los especialistas.

Qué quedará pendiente

Pero el cambio propuesto no conforma del todo a los expertos. “La iniciativa no ha tenido en cuenta los estatutos especiales, como el de periodistas, ya que éste tiene una indemnización especial por despido”, agregaron Cerutti y Unamuno.

La reforma no ha "tenido en cuenta las indemnizaciones establecidas en las leyes que protegen el empleo en negro”, agregaron los expertos.

Otro aspecto que no contempla la iniciativa es advertido por Héctor García: “El proyecto debería resolver una cuestión que hoy está en el centro del debate a partir de la discrepancia que existe entre la AFIP y la Justicia”.

El organismo que conduce Ricardo Echegaray sostiene que la exención a las indemnizaciones no se aplica una vez superado el tope establecido por la Corte Suprema de Justicia (CSJN) en el fallo Vizzoti.

El monto límite fijado por el máximo tribunal corresponde el 67% del salario. Por ende, para el fisco nacional el resto del resarcimiento -si pasa el tope de convenio- se encuentra alcanzado por Ganancias.

“Esta cuestión se podría zanjar a través de esta iniciativa, toda vez que un mismo instituto laboral no puede recibir un tratamiento impositivo diferenciado. Es decir, un tramo estar exento y el excedente gravado”, aseguró García.

Daniel Pérez, titular del estudio que lleva su nombre, también cuestionó el proyecto: “No avanza sobre lo más importante. Este tipo de indemnizaciones se deben considerar fuera del objeto del gravamen que es un concepto totalmente distinto a la exención”.

“Una cosa es la exención, que tiene como concepto de que algo debe estar previamente gravado para estar exento y otra muy distinta es que no se encuentre gravado o fuera del objeto del impuesto”, aclaró Pérez.

Inminente fallo de la Corte

La aprobación de la iniciativa avalará la tendencia que viene manteniendo la Justicia ante estos casos. En efecto, por estos días se dio a conocer un nuevo dictamen de la Procuración General de la Nación que aconseja al máximo tribunal limitar aún más el impacto de Ganancias sobre las indemnizaciones.

El dictamen se emitió en el marco de la causa “Cuevas, Luis Miguel c/ AFIP" que refiere a un trabajador que fue despedido por causas vinculadas a cuestiones gremiales.

Desde el estudio Harteneck, Quian, Teresa Gómez y asociados, Marcelo Breit destacó los puntos centrales del documento firmado por Laura Monti:

• El resarcimiento carece de la periodicidad y de la permanencia de la fuente necesaria para quedar sujeto al Impuesto a las Ganancias, ya que es directa consecuencia del cese de la relación laboral.

• Desde un orden lógico de los sucesos, se impone reconocer que primero ocurre el cese de la relación de trabajo y, luego, como consecuencia suya, nace el derecho a la indemnización.

Por lo tanto, la Procuración cuestiona la sentencia de la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín que había entendido:

• Que la indemnización por despido, en carácter de estabilidad gremial, no se encuentra dentro del concepto de la indemnización por despido rubro antigüedad, prevista como exenta en el artículo 20 inciso i) de la Ley del Impuesto a las Ganancias. Por ende, se encuentra gravada.

• Que no se puede sostener que la indemnización por despido está desvinculada de las rentas del trabajo por las que se entiende que existe permanencia de la fuente y su habilitación.

Mario Volman, socio del estudio Kaplan, Volman y Asociados, agregó que la Procuración se expidió en tal sentido ya que “se supone que primero ocurre el cese de la relación laboral y luego nace el consecuente derecho a la indemnización”. (Lea más: Impuesto a las Ganancias: la Corte limitará aún más el impacto en indemnizaciones ).

H. Cámara de Diputados de la Nación

PROYECTO DE LEY

Texto facilitado por los firmantes del proyecto. Debe tenerse en cuenta que solamente podrá ser tenido por auténtico el texto publicado en el respectivo Trámite Parlamentario, editado por la Imprenta del Congreso de la Nación.

Nº de Expediente 4092-D-2008

Trámite Parlamentario 097 (01/08/2008)

Sumario LEY 20628 DE IMPUESTO A LAS GANANCIAS (TEXTO ORDENADO DECRETO 649/97): MODIFICACION DEL INCISO I) DEL ARTICULO 20, SOBRE EXENCION DEL IMPUESTO A LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO POR RAZONES DE EMBARAZO, MATERNIDAD, MATRIMONIO Y LA PREVISTA EN EL ARTICULO 52 DE LA LEY 23551 COMO TUTELA PARA LOS REPRESENTANTES SINDICALES.

Firmantes RODRIGUEZ, MARCELA VIRGINIA.

Giro a Comisiones PRESUPUESTO Y HACIENDA; LEGISLACION DEL TRABAJO.

El Senado y Cámara de Diputados,...

Articulo 1º.- Modifícase el art. 20 inc. i) de la Ley de Impuesto a las Ganancias (Ley 20.628, texto ordenado por el Decreto 649/97), el que quedará redactado de la siguiente manera:

"i) Los intereses reconocidos en sede judicial o administrativa como accesorios de créditos laborales.

Las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despidos, las indemnizaciones por despidos por causa de maternidad o embarazo, las indemnizaciones por despidos por causa de matrimonio, la indemnización especial prevista en el art. 52 de la ley 23.551 y las que se reciban en forma de capital o renta por causas de muerte o incapacidad producida por accidente o enfermedad, ya sea que los pagos se efectúen en virtud de lo que determinan las leyes civiles y especiales de previsión social o como consecuencia de un contrato de seguro.

No están exentas las jubilaciones, pensiones, retiros, subsidios, ni las remuneraciones que se continúen percibiendo durante las licencias o ausencias por enfermedad, las indemnizaciones por falta de preaviso en el despido y los beneficios o rescates, netos de aportes no deducibles, derivados de planes de seguro de retiro privados administrados por entidades sujetas al control de la Superintendencia de Seguros, excepto los originados en la muerte o incapacidad del asegurado."

Artículo 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Señor presidente:

El presente proyecto de ley tiene como objeto eximir del pago del impuesto a las ganancias a las indemnizaciones por despido por razones de embarazo, maternidad, matrimonio y la prevista en el art. 52 de la Ley 23.551 como tutela para los representantes sindicales.

La Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744) prevé una indemnización equivalente a un año de remuneraciones para los casos de despidos por causa de embarazo o maternidad y para los despidos por causa de matrimonio (arts. 178 y 182). De acuerdo con esta Ley, estas indemnizaciones se acumularán a la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 de la Ley (art. 182).

También, la Ley de Contrato de Trabajo contiene presunciones que permiten determinar cuándo el despido tiene por causa el embarazo o maternidad de la mujer, y el matrimonio tanto de la mujer como del hombre. El art. 178 establece: "Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento..."

Por su parte, el art. 181 establece: "Se considera que el despido responde a la causa mencionada [matrimonio] cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos señalados."

El art. 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales (Ley 23.551) prevé una indemnización en favor de los/as empleados/as amparados por las garantías previstas en los arts. 40, 48 y 50 de la Ley para los casos en los que el empleador viole alguna de esas garantías y los/as empleados/as opten por considerarse despedido/as.

De acuerdo con esta norma, los/as delegado/as gremiales electos/as tienen derecho al cobro de una indemnización "equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior". El/la trabajador/a que es candidato/a no electo/a en cambio, "tendrá derecho a percibir, además de las indemnizaciones y de las remuneraciones imputables al período de estabilidad aún no agotado (previsto en el art. 50) el importe de un año más de remuneraciones."

El art. 20 inciso i) de la Ley del Impuesto a las Ganancias prevé que las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despidos sin causa están exentas del impuesto.

Este art. 20 inc. i) de la Ley del Impuesto a las Ganancias ha sido interpretado de modos diversos. En algunos casos, se ha considerado que la norma incluye la indemnización por causa de embarazo o maternidad y la indemnización por causa de matrimonio, y que, en consecuencia, ellas están exentas del pago del tributo. En otros casos, el principio de la interpretación estricta que rige en el derecho tributario ha llevado a algunos tribunales a interpretar la exención del art. 20 inc i) como aplicable únicamente a la indemnización por antigüedad otorgada en virtud del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, excluyendo así tanto a las indemnizaciones por maternidad y matrimonio como a la prevista en el art. 52 de la Ley de Asociaciones Gremiales. (1)

Las diversas interpretaciones del inc. i) del art. 20 de la Ley del Impuesto a las Ganancias han generado incertidumbre sobre el alcance de la exención y, en consecuencia, situaciones iguales han sido y son tratadas de modos distintos, en violación al principio de igualdad de la Constitución Nacional. Los/as empleados/as despedidos/as se han visto obligados/as a iniciar procedimientos administrativos y procesos judiciales para tener certeza sobre la aplicabilidad de la exención en cada caso particular.

Por otro lado, los/as empleadores/as han optado por efectuar la retención del impuesto a las ganancias sobre las indemnizaciones que corresponden al despido por causa de maternidad, matrimonio y la dispuesta en el art.52 de la Ley de Asociaciones Sindicales, pues así lo indica la AFIP. La incertidumbre sobre la adecuada interpretación de la norma ha obstado a que ésta sirva como guía para la acción de los empleadores, empleados/as y la AFIP.

Este proyecto tiene por finalidad eliminar la incertidumbre y el trato desigual que ella genera, estableciendo legalmente una exención del pago del Impuesto a las Ganancias para las indemnizaciones por despido por causa de embarazo, maternidad, matrimonio y para la prevista en el art.52 de la Ley de Asociaciones Sindicales.

La indemnización por despido por causa de embarazo, maternidad o matrimonio y la prevista en el art. 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales son un agravamiento de la indemnización por antigüedad. La indemnización por despido injustificado es siempre la misma, pero en algunas circunstancias ella se ve agravada. Así, no existe razón para otorgarles un tratamiento distinto frente al impuesto a las ganancias.

En este sentido, y respecto del despido por causa de embarazo (2) se ha pronunciado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal al sostener:

"Que según la ley de contrato de trabajo que rige en nuestro país, la indemnización por despido se halla tarifada en función de dos elementos: a) el salario del trabajador en el período inmediato anterior al despido y b) la antigüedad que registra en la empresa al día del distracto.

IX. Que esta indemnización por despido sin invocación de justa causa, tiene según Vázquez Vialard una doble naturaleza: a) por un lado es de carácter reparador, es decir funciona como una verdadera indemnización por daños y perjuicios presuntos y b) por el otro, como un carácter penal por el hecho de la denuncia sin invocación de causa eximente. Esta pena, en determinados casos, puede hallarse notablemente agravada cuando el hecho tipificado por la ley presenta características antisociales o abusivas como por ejemplo en el caso de despido por matrimonio, de la mujer embarazada, del trabajador enfermo, lo cual no altera su esencia (conf. Op. cit. pag. 276)....

XI. Que, teniendo en cuenta los conceptos expuestos, puede concluirse en que en nuestra legislación laboral no se establecen dos indemnizaciones distintas, una por antigüedad y otra por embarazo, pues estas situaciones aisladamente consideradas no generan resarcimiento alguno, sino que se trata de una única indemnización, la causada por el despido, que se calcula en función de la antigüedad y que en los casos de embarazo resulta notablemente agravada...

XV. Que de acuerdo a lo expuesto cabe interpretar el artículo 20 inc. 11 de la ley de impuesto a las ganancias de modo que no altere su espíritu y que no se ponga en colisión con las otras normas del nuestro ordenamiento jurídico. En tal sentido y no existiendo una indemnización especial prevista en la legislación laboral por causa de "antigüedad en los casos de despido", sino que los términos literales empleados por el artículo 245 de la ley de contrato de trabajo cuando alude a tal supuesto son "indemnización por antigüedad o despido", no puede caber ninguna duda de que la exención tributaria se refiere a la indemnización por despido calculada en función de la antigüedad, indemnización que en el caso de la desvinculación de la mujer embarazada se agrava en la forma prevista por el artículo 178 de la misma ley, que forma parte del Capítulo II, referido a la protección de la maternidad. En otras palabras, no estamos en presencia de dos resarcimientos diferentes, sino de un solo y único instituto: la indemnización por despido incausado, agravada por el estado de gravidez de la trabajadora." ("Dowd de Gardey, Patricia Flavia (TF 9229-I) c. D.G.I" .Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala IV, 05/07/2001). (3) Si bien la Cámara sólo se ha pronunciado respecto de la indemnización por embarazo o maternidad, los argumentos expuestos son aplicables también a los casos de despidos por causa de matrimonio y a los despidos de los delegados gremiales dentro de los plazos establecidos por la Ley de Asociaciones Sindicales.

Además, la Ley de Contrato de Trabajo y la Ley de Asociaciones Sindicales protegen a estos/as trabajadores/as otorgándoles mayores garantías porque, dado el particular rol que cumplen, es una lamentable realidad que tienen mayores dificultades para reinsertarse laboralmente en el sector privado dados sus antecedentes. Así, no sería justo que quienes se encuentren en circunstancias de mayor desamparo por representar los derechos laborales de sus pares, sean obligados a tributar al erario público parte de su indemnización a favor del resto de la sociedad.

En virtud de todo lo expuesto, solicitamos la aprobación de este proyecto de ley.

(1) Voto disidente del Dr. Castro en la decisión del Tribunal Fiscal de la Nación los autos "Aparicio, María G", del 19/12/2005 y "De Lorenzo, Amelia B.", del 16/9/2004. Decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, en los autos "Córdoba, Carlos A. c. Merial Agentina S.A.", del 30/4/2003.

(2) Con respecto al agravamiento indemnizatorio cuya causa es el despido por matrimonio, en los autos "Martín, María Eugenia" del 9/11/2004, el Tribunal Fiscal de la Nación se remitió a lo dispuesto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en los autos "Dowd de Gardey, Patricia Flavia" al sostener que ambas indemnizaciones, tanto la correspondiente al despido por embarazo como por matrimonio, reconocen la misma naturaleza, siendo ambas indemnizaciones por despido agravado.

(3) En el mismo sentido se ha pronunciado la mayoría del Tribunal Fiscal de la Nación en los autos "Aparicio, María G", del 19/12/2005, y "De Lorenzo, Amelia B.", del 16/9/2004, y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, en los autos "De Lorenzo, Amelia B.", el 6/02/2006

LEY 23551: Asociaciones Sindicales: Artículo 52. — Los trabajadores amparados por las garantías previstas en los artículos 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrán ser suspendidos, despedidos ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme al procedimiento establecido en el artículo 47. El juez o tribunal interviniente, a pedido el empleador, dentro del plazo de cinco (5) días podrá disponer la suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado en su puesto o en mantenimiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa.

La violación por parte del empleador de las garantías establecidas en los artículos citados en el párrafo anterior, dará derecho al afectado a demandar judicialmente, por vía sumarísima, la reinstalación de su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial, o el restablecimiento de las condiciones de trabajo.

Si se decidiere la reinstalación, el juez podrá aplicar al empleador que no cumpliere con la decisión firme, las disposiciones del artículo 666 bis del Código Civil, durante el período de vigencia de su estabilidad.

El trabajador, salvo que se trate de un candidato no electo, podrá optar por considerar extinguido el vínculo laboral en virtud de la decisión del empleador, colocándose en situación de despido indirecto, en cuyo caso tendrá derecho a percibir, además de indemnizaciones por despido, una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior. Si el trabajador fuese un candidato no electo tendrá derecho a percibir, además de las indemnizaciones y de las remuneraciones imputables al período de estabilidad aún no agotado, el importe de un año más de remuneraciones.

La promoción de las acciones por reinstalación o por restablecimiento de las condiciones de trabajo a las que refieren los párrafos anteriores interrumpe la prescripción de las acciones por cobro de indemnización y salarios caídos allí previstas. El curso de la prescripción comenzará una vez que recayere pronunciamiento firme en cualquiera de los supuestos.